헌법 제23조 제2항에서는 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다."고 규정하여 재산권행사의 사회적 제약을 명시하고 있고, 제23조 제3항은 "공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다."고 하여 공용침해에 대하여 규정하고 있다. 그렇다면 이러한 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준에 대해 의문이 생기는데, 이에 대한 학설로는 '재산권제한의 정도의 차이로 보는' 경계이론과 '완전히 별개의 독립된 제도로 보는' 분리이론 두 가지가 제기되고 있다.


1. 경계이론(전환·수용이론)


경계이론은 재산권의 내용규정과 공용침해는 별개의 제도가 아니며, 양자는 재산권 제한의 정도에 따라 구별되는 것으로서 재산권 제한의 정도가 일정한 경계(한계)를 넘어서는 순간 보상의무가 있는 공용침해로 전환된다고 본다. 이 견해에 의하면 사회적 제약이나 공용침해 모두 재산권에 대한 제한을 의미하나, 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상 없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권의 침해를 말한다. 따라서 보상을 요하지 않는 사회적 제약은 '재산권제한의 효과'가 일정한 강도를 넘음으로써 자동적으로 보상을 요하는 공용침해로 전환된다.


이 이론에서는 사회적 제약과 공용침해(특별한 희생)의 경계를 설정하는 것이 중요하다. 하지만 구분에 있어 곤란한 경우가 많으므로, 그 경계의 기준을 어떻게 보느냐에 따라 여러 학설이 나뉘어 논의되고 있다.


형식적 기준설

형식적 기준설은 재산권의 침해를 받는 자가 특정되어 있는가의 여부에 따라 재산권의 내재적 제약과 보상을 요하는 제한행위를 구별하려는 입장이다. 즉 재산권을 침해하는 행위가 일반적 침해인가, 특정인 또는 특정제한된 범위의 개인의 권리에 대한 침해인가 하는 형식적 기준에 의해 특별희생여부를 판단한다. 그러나 이 이론은 범위획정의 기준이 불분명하고, 침해의 정도를 고려치 아니하여 아무리 사소한 침해라 하더라도 소수자에 대한 것은 보상 해주고, 아무리 중대한 침해라 하더라도 다수인에 대한 것은 보상을 하지 않게 된다는 점에서 비판이 제기되고 있다.


실질적 기준설

실질적 기준설은 재산권의 내재적 제약과 보상을 요하는 제한의 구별, 즉 특별희생의 여부를 당해 제한의 성질, 정도를 기준으로 하여 결정하여야 한다는 입장이다. 실질적 기준설에는 보호가치 있는 부분에 대한 제한은 보상되어야 한다는 '보호가치설', 사유재산제의 핵심인 재산권의 본질을 이루는 배타적 지배권을 침해하는 것은 그 침해가 보상 없이도 수인될 것으로 기대하기 어려운 경우이므로 보상해야 한다는 '수인기대가능성설', 재산권의 대상을 사적인 것에서 공적인 것으로 바꿈으로써 사적 이용성을 배제하는 경우 보상을 해야 한다는 '사적 효용설' 등이 주장되고 있다.


2. 분리이론


분리이론은 재산권의 사회적 제약과 공용침해를 헌법적으로 서로 다른 독립된 제도로 보고 재산권제한의 효과가 아니라 입법의 형식과 목적에 따라 구분하려고 한다. 재산권의 사회적 제약 내지 재산권내용규정은 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권자의 권리와 의무를 새롭게 정의하는 것을 뜻하고, 이는 현재와 장래의 특정한 사안을 대상으로 하지 않고 추상적으로 재산권제도를 형성하고 객관적인 범위를 설정하는 작용이다.


이에 반해 공용침해는 이미 설정된 객관적인 재산권적 상태에 따라 그 자체로서 헌법상 재산권으로 보장되는 구체적이고 개인적인 법적 지위를 전면적, 부분적으로 박탈하는 것으로 본다. 즉 재산권의 내용규정에 의해 설정된 객관적인 재산권상태를 특정 시점에서 확정되는 재산권자와의 관계에서 의도적이고 계획적으로 파기하는 것이다. 이와 같이 수용이란 '국가가 구체적인 공적 과제를 이행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 의도적으로 전면적 또는 부분적으로 박탈하려고 하는 것'이고 수용 규정이란 이와 같은 수용을 직접 법률로써 가져오거나, 아니면 행정청에게 위임하는 법규정, 즉 직접 재산권을 박탈하거나 아니면 행정청으로 하여금 재산권을 박탈할 수 있게끔 그에 관한 수권을 부여하는 규정이다.


헌법재판소는 건축물의 건축 등을 제한하는 개발제한구역의 지정(그린벨트)의 근거규정인 구 도시계획법 제21조 관련 사건에서 이른바 분리이론에 입각하여 판시한 바 있으며, 기타 사건에서도 재산권 제한의 경우 분리이론의 입장을 취하고 있다.[각주:1]


  1. 행정권에 의한 사안의 구체적인 권익침해가 있는 경우 개인의 구체적인 권익구제를 주된 목적으로 하는 대법원은 개발제한구역 지정으로 인한 피해가 특별한 희생에 해당되어 보상이 주어져야 하는 것인가의 여부에 논의의 초점이 맞추어져 있고, 헌법질서의 수호를 주된 목적으로 하는 헌법재판소의 논리는 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 보상규정을 두지 않은 법률이 헌법에 위반되는가의 여부에 초점이 맞추어져 있다. 대법원의 논리는 경계이론으로 연결되고, 헌법재판소의 논리는 분리이론으로 연결된다. [본문으로]